De l’importance des due diligences avant fusion-acquisition




La responsabilit√© p√©nale d’une soci√©t√© absorbante pourra d√©sormais √™tre engag√©e pour des actes accomplis par la soci√©t√© absorb√©e avant la fusion. Cette d√©cision aura des cons√©quences significatives sur les op√©rations et oblige √† renforcer les due diligences.

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La jurisprudence de la Cour de cassation ant√©rieure √† l’arr√™t du 25 novembre 2020 consid√©rait que la soci√©t√© absorbante, en tant que personne morale distincte, ne pouvait √™tre poursuivie pour des faits commis par la soci√©t√© absorb√©e avant la fusion, en vertu du principe de personnalit√© des peines, pos√© par l’article 121-1 du Code p√©nal.

La fiction juridique du d√©c√®s de la personne morale absorb√©e s’est fissur√©e au profit d’une continuit√© √©conomique de la personne morale √† la faveur de la jurisprudence europ√©enne et du droit de l’Union.

Cette √©volution jurisprudentielle, pr√©visible, tend √† aligner la transmission des responsabilit√©s p√©nale et administrative et entre en r√©sonnance avec les recommandations de l’Agence fran√ßaise anticorruption (AFA), qui souligne les n√©cessaires v√©rifications anti-corruption dans les op√©rations de fusion-acquisition(1).

L’extension pr√©visible du p√©rim√®tre de la responsabilit√© p√©nale de la soci√©t√© absorbante

Lorsque les faits d√©lictueux commis ant√©rieurement √† la fusion sont exclusivement imputables √† la soci√©t√© absorb√©e, la disparition de cette derni√®re faisait jusqu’√† pr√©sent √©chec √† la mise en mouvement des poursuites p√©nales. L’arr√™t comment√© constitue un revirement de jurisprudence en ce qu’il est d√©sormais jug√© qu’en cas de fusion-absorption, la soci√©t√© absorbante peut √™tre condamn√©e p√©nalement √† une peine d’amende ou de confiscation pour une infraction commise par la soci√©t√© avant l’op√©ration.

Le périmètre de cette nouvelle règle est toutefois cantonné pour le moment aux opérations entrant dans le champ de la directive européenne 78/855/CEE du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, aux peines de nature patrimoniale et aux opérations de fusion conclues après le 25 novembre 2020.

Cet arrêt aux conséquences retentissantes constitue cependant une évolution prévisible du transfert de la responsabilité pénale.

S’agissant des sanctions administratives, qui ne sont pas d√©pourvues de tout caract√®re r√©pressif, le Conseil d’√Čtat consid√©rait d√©j√† classiquement que le principe de la personnalit√© des peines ne fait pas obstacle √† ce qu’une sanction p√©cuniaire de l’AMF ou des p√©nalit√©s fiscales soient prononc√©es contre la soci√©t√© absorbante pour les manquements de la soci√©t√© absorb√©e(2). L’AFA, dans son guide sur les op√©rations de fusions-acquisitions, pr√©cise que seule une sanction p√©cuniaire peut √™tre impos√©e √† la soci√©t√© absorbante, ce qui exclut les injonctions de mise en conformit√©.

De m√™me et dans un arr√™t pr√©curseur du 5 mars 2015, la CJUE a consid√©r√© qu’une fusion absorption entrainait la transmission √† la soci√©t√© absorbante de l’obligation de payer une amende inflig√©e √† la soci√©t√© absorb√©e.

Parall√®lement, la CEDH a consid√©r√© dans un arr√™t du 24 octobre 2019 que l’application d’une amende civile √† une soci√©t√© absorbante pour des actes restrictifs de concurrence commis avant la fusion par la soci√©t√© absorb√©e ne portait pas atteinte au principe de personnalit√© des peines et √† l’article 6 de la Convention.

Au-del√† de la transmission des sanctions p√©cuniaires attach√©es √† la responsabilit√© p√©nale de la soci√©t√© absorb√©e, la Cour de cassation va plus loin en d√©cidant, pour la premi√®re fois, que la responsabilit√© p√©nale pleine et enti√®re de la soci√©t√© absorbante pourra √™tre engag√©e en cas de fraude √† la loi, c’est-√†-dire dans le cas o√Ļ la fusion a eu pour dessein de permettre √† la soci√©t√© absorb√©e d’√©chapper √† sa responsabilit√© p√©nale.

Cette hypothèse de fraude à la loi concerne toutes les formes de sociétés et non plus seulement les sociétés anonymes, qui pourront alors se voir infliger toute peine encourue indépendamment de leur nature, et ce quelle que soit la date de la fusion.

Un appel à la vigilance renforcée dans les opérations de M&A

Cette d√©cision de la Chambre criminelle ne manquera pas d’avoir un impact sur les op√©rations de M&A √† venir et sur les recommandations de l’AFA.

Le risque p√©nal devra √™tre d√©sormais pris en compte et appr√©ci√© lors des op√©rations de due diligence. Les audits juridiques pr√©c√©dant les op√©rations de fusion devront √™tre consid√©rablement renforc√©s afin de tenir compte de ce risque p√©nal – li√©, notamment √† la corruption, ainsi qu’√† l’int√©gration de dispositifs de pr√©vention -, puisque celui-ci pourra √™tre transf√©r√© √† la soci√©t√© absorbante.

Or, ces param√®tres sont souvent dissimul√©s par les soci√©t√©s cibles. L’identification de ce risque exigera sans doute des recherches fines et pouss√©es et l’analyse de professionnels aguerris.

En cas d’absence de coop√©ration voire de dissimulation de la part de la soci√©t√© absorb√©e, la soci√©t√© absorbante pourrait se retourner contre ses anciens dirigeants et engager une proc√©dure contentieuse.

Ce revirement de jurisprudence doit donc alerter les acteurs des opérations de fusion-acquisition sur la gestion du risque pénal.

La prise en compte de ce param√®tre dans le deal n√©cessitera une adaptation de ses conditions, notamment financi√®res. Les modalit√©s de calcul des prix des op√©rations pourraient conna√ģtre de fortes variations compte tenu de l’incertitude que peut repr√©senter un risque p√©nal.

La Chambre criminelle indique que les actionnaires de la soci√©t√© absorbante peuvent √™tre prot√©g√©s par l’insertion d’une clause de d√©clarations et de garanties dans l’accord de fusion. Il est cependant permis de s’interroger sur l’efficacit√© d’une telle mesure d√®s lors qu’une exclusion totale du risque p√©nal peut s’av√©rer p√©rilleuse compte tenu des r√®gles d’ordre public fran√ßais.

Enfin, il est probable que la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation, bien que prononc√©e √† la lumi√®re de la directive ” relative √† la fusion des soci√©t√©s anonymes ” ait vocation √† s’√©tendre √† d’autres formes sociales ; c’est le sens, du reste, de l’impulsion des d√©cisions europ√©ennes.

Pour en savoir plus

Camille Potier, avocate associée, Chatain & Associés. Elle intervient en droit pénal des affaires et Compliance pour des entreprises privées et publiques.

Mais aussi

Jean-Yves Demay Pajot, avocat associ√©, Chatain & Associ√©s. Il intervient en droit des soci√©t√©s, tant en conseil qu’en contentieux √† l’occasion de litiges strat√©giques et financiers se rapportant aux op√©rations sur le capital ou r√©sultant de conflits entre actionnaires.

[1] Guide pratique fusacq.pdf (agence-francaise-anticorruption.gouv.fr)

[2] CE 6 juin 2008 n¬į299203 ; CE 4 d√©cembre 2009 n¬į329173

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